ANÁLISIS SOBRE:
EL DERECHO DE FILIACIÓN DEL CONCEBIDO POST MORTEM
TITULO
DERECHO DEL HIJO A LLEVAR EL APELLIDO DEL PADRE BIOLÓGICO
MUERTO.
LUIS CABRERA DIAZ
RESUMEN
El artículo
sobre el cual versa el análisis consiste en buscar clarificar el panorama legal
respecto a la filiación post morten, en nuestra legislación, considerando que existe
un gran vacío legal en lo que respecta a este tema, mas sin embargo, también
sugiere nuestra figura jurídica instituida una interpretación más exhaustiva
esto en lo que respecta a nuestro Código
Civil peruano de 1984 en su artículo. 1 que manifiesta que: “La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Es
importante tomar en cuenta que con una interpretación más homogénea de este
artículo podríamos lograr que los magistrados se pronuncien de manera más
objetiva en sus resoluciones de sentencia sobre derecho de filiación post
mortem.
El fallo que se comenta, dictado por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Ciudad de Mendoza, hace lugar a la reclamación de la filiación que dedujo el actor contra los herederos de quien —adujo— era su progenitor, ya fallecido.
PRIMERO. El art. 19 Nº 1 de la Carta Fundamental inserto en el Capítulo III relativo a los Derechos y Deberes Constitucionales, prescribe, que “la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, agregando en su inciso 2º que, “la ley protege la vida del que está por nacer”. La norma recién citada como es sabido, está contenida en el artículo 19 que ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS..., con lo cual, se incluye en este último término al embrión para el efecto de proteger su vida y demás derechos esenciales de los cuales, dada su condición de desarrollo pueda ser titular, tales como su integridad física y psíquica, integridad moral, imagen, identidad biológica y civil, entre otros.
SEGUNDO. Asimismo el artículo 4 Nº 1º del Pacto de San José de Costa Rica dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y agrega, que este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción.
A modo de
introducción y a manera de ilustrarnos mejor sobre el tema e considerado
conveniente consignar una jurisprudencia argentina sobre el fallo publicado en
la ley 04/06/2008 acción de reclamación de la filiación "post mortem"
y prueba del nexo biológico.
Iré
adelantando algo para ubicarnos mejor en lo relacionado a este fallo, en el veremos
algo muy importante, no se resuelve el problema de fondo, es decir llegar a
determinar la paternidad y por ende la filiación, desde la perspectiva
probatoria, ya que las pruebas fueron borradas por los demandados obstruyendo
de esta manera el buen camino del proceso, lo que determino que la causa se
resolviera a favor del demandante.
Fallo comentado:
(Cámara 2º
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
-12/03/2008-)
Los
fundamentos del pronunciamiento que confirma el fallo de primera instancia y
acoge la demanda son expuestos por la Señora Juez preopinante, doctora Gladys
Delia Marsala, a cuyo voto adhieren los restantes miembros del Tribunal,
doctora Varela de Roura y Gianella.
Dichos
fundamentos, tienen especialmente en cuenta, los siguientes elementos:
1º) No se
efectuó prueba biológica porque los demandados se opusieron a su producción;
2º) Los
herederos del padre alegado, que fueron demandados, dispusieron la cremación
del cadáver del presunto padre y sus dos hijos, prefallecidos, después de haber
tomado conocimiento de la existencia de la demanda y, además, se negaron a
colaborar en la realización de las pruebas biológicas.
3º) Los
testimonios prestados en el juicio, de los cuales resulta probado que el
presunto padre y la madre del actor, que trabajaban en el mismo establecimiento
a la época de la concepción del actor, mantenían a la sazón una relación sentimental.
Afirma el
Tribunal que mediante una adecuada interpretación del plexo normativo actual y
conforme a los adelantos científicos producidos en materia de investigación
genética, la conducta obstruccionista de los demandados constituye por sí misma
fundamento de suficiente peso para tener por verosímil la pretensión del
accionante. En puridad, acoto, no es exclusivamente la conducta obstruccionista
de los demandados la que determina el resultado del pleito sino los demás
elementos de prueba indiciarios, coadyuvantes, que analiza el pronunciamiento.
La decisión es inobjetable en cuanto al fondo del asunto. Sólo he de hacer un
par de reflexiones que suscita el pronunciamiento:
a) Una,
relativa al tiempo en que el actor que a la sazón contaba con 45 años promovió
su demanda.
Cierto es
que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible (art. 251, Cód.
Civil), y que el hijo puede ejercer la acción en todo tiempo (art. 254,
ibidem), pero el dilatado lapso que deje transcurrir sin promoverla puede
jugarle eventualmente en contra por la desaparición de elementos de prueba o
por las dificultades sobrevinientes para obtenerlos. Esto es lo que sucede
cuando la reclamación se deduce después del fallecimiento del padre alegado si
sus restos han sido cremados, lo que impide la extracción de muestras del cadáver
para el estudio del ADN.
Sabido es
que, aun así, es posible establecer el índice de pertenencia a la familia, o
sea del parentesco, mediante la realización de las pruebas biológicas con
miembros de la familia (otros ascendientes, hermanos, etc.) aunque, claro está,
en este caso juega la imposibilidad de disponerlas mediante el empleo de
compulsión física sobre los requeridos a colaborar, según la jurisprudencia
virtualmente uniforme, lo cual si bien hará operante el indicio a que se
refiere el art. 4° de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529), exigiría la
concurrencia de otros indicios coadyuvantes.
Si, por
hipótesis, quien reclama la filiación conocía el vínculo biológico que lo unía
al padre alegado, aguardar a su fallecimiento para promover la acción lo hará
cargar con las consecuencias de su inacción. El fallo recuerda un precedente de
la Suprema Corte de Mendoza (4) que debió resolver el caso de un hijo que a los
49 años inició una acción filiación, cuando el presunto padre había fallecido.
El Alto Tribunal, se señala, destacó la "gran negligencia y aun el
eventual dolo del actor por no haber iniciado la acción de filiación en vida de
su presunto padre sin alegar ni probar ningún impedimento para iniciarla en
vida del causante". Sin embargo, como bien lo pone de relieve el fallo en
comentario, en ese caso se produjo la caducidad de la prueba biológica ofrecida
por el actor, a lo que se sumaba que no había tenido posesión de estado con su
alegado progenitor y la prueba testimonial fue considerada insuficiente.
b)
Precisamente, la existencia, o no, de la posesión de estado puede resultar
relevante en las acciones de reclamación de la filiación deducidas post mortem.
Desde
luego, sabido es, la posesión de estado de hijo no constituye, a partir de la
entrada en vigencia de las reformas de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), un
requisito para promover la reclamación de la filiación extramatrimonial después
del fallecimiento del padre alegado (como se desprendía del art. 325 del Cód.
Civil merced al agregado que le introdujo la Ley de Fe de Erratas de 1882).
Pero no se
pierda de vista que, por otro lado, el art. 256 del Cód. Civil dispone que
"la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo
valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por
prueba en contrario sobre el nexo biológico". De manera que si el actor,
imposibilitado de obtener la realización de las pruebas biológicas —fuere
mediante la exhumación del cadáver del padre alegado o la realización de ellas
con la cooperación de otros parientes—, probase que gozó de posesión de estado
de hijo, esta prueba suplirá, en principio a aquéllas, e invertirá la carga de
probar.
Y aun
cuando no hubiere existido posesión de estado de hijo, si el actor probase el
concubinato o convivencia de hecho de la madre con el padre alegado durante el
tiempo de la concepción, se presumirá su paternidad, salvo prueba en contrario
(art. 257, Cód. Civil). También en este caso se invertirá la carga de la prueba
y pesará sobre los demandados —herederos del padre alegado, ya fallecido—
descartar la paternidad alegada por el actor y presumida por la ley.
(1) Existe una interesante
tendencia legislativa en el derecho comparado que consiste en que, previo a la
cremación de un cadáver, se disponga la extracción de muestras de su ADN a fin
de conservar la información de los datos genéticos en un Banco —v.gr., el Banco
Nacional de Datos Genéticos, creado por la ley 23.511, y así evitar la
cremación como un modo de impedir una acción de filiación post mortem.
(2) En un caso como el que
resuelve el fallo comentado, la cremación de mala fe de los restos del padre
alegado y sus hermanos, constituye un indicio coadyuvante en contra de los
demandados pues conforme a la inversión del onus probandi serían ellos quienes
deberían probar la no paternidad mediante la realización de las pruebas
biológicas.
Por
consiguiente podemos con este fallo hacernos una idea de lo que nos da y hacia
donde nos remite la jurisprudencia en relación a una demanda de filiación post
mortem.
MARCO TEORICO
Desde un acopio de información virtual realizo el análisis DE FILIACIÓN POST MORTEM, manifestando
que la filiación es un vínculo natural,
biológico existente entre el hijo y los padres que lo han procreado, vínculo
que nace naturalmente con la procreación del hijo,pero que legalmente deriva
con el reconocimiento de los padres a sus hijos. En nuestra sociedad hablar
de la filiación post mortem, es muy controvertido jurídicamente y socialmente creando
una pregunta aun sin respuesta ¿procederá la filiación extramatrimonial post
mortem?
Entonces que pasaría si una persona demanda se declare la
filiación extramatrimonial con respecto de su presunto padre, quien esta
fallecido, en este caso demandaría conjuntamente a los herederos existentes de sus
presuntos padres por lo que estaríamos contemplando que dentro del proceso se
practique la prueba genética solicitando previamente la exhumación del cadáver
del padre fallecido.
Por lo referido en este caso se requeriría la exhumación del
padre fallecido para que se practique la prueba de ADN con restos biológicos de
su presunto padre; pese a que el criterio común es que ambos padres deben estar
vivos también se puede contemplar actualmente que dichos progenitores pueden
estar fallecidos ya que de lo que se trata es de resolver procesos judiciales. ¿Quién
es el padre? algunos jueces no tienen uniforme su criterio con respecto a la
filiación post mortem y en algunos casos se declara improcedente a este tipo de
filiación.
Para
llegar a una mayor objetividad en relación a la filiación post mortem seria
importante tomar en cuenta la interrogante y la respuesta sobre ¿En qué consiste la fecundación post
mortem?El supuesto de la fecundación post mortem se presenta cuando una mujer
fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida. Lo que no es así, en cambio, en el caso de la implantación en la mujer
de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón, por
fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último, por cuanto, en tal
caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte.
En un articulo sobre el estatuto
jurídico del embrión por claudiaschmidthott. NOS DICE:
El nasciturus, cualquiera
sea su etapa de desarrollo, es un ser humano, el más débil de todos y como
anota CARCABA FERNÁNDEZ, “la fecundación..., se realiza en la mujer en el
tercio externo de la trompa de Falopio. En la mujer, el tiempo que transcurre
entre la fecundación o concepción en el tercio externo de la trompa de falopio
y la implantación o anidación en el útero es de cuatro a cinco días. Dicho de
otro modo, implantarse en la cavidad uterina para iniciar un embarazo, llega un
ser humano de cuatro a cinco días de vida, en estado de blastocito. Todos hemos
vivido nuestros primeros cuatro a cinco días de vida en la trompa de Falopio.
Es del caso recordar además
que el Consejo de Europa en su Recomendación 1046 (1986) sobre utilización de
embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos,
industriales y comerciales, consideró que desde la fecundación del óvulo, la
vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no es posible
hacer diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases embrionarias.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
Cuando un
miembro de la sociedad conyugal fallece emerge una interrogante difícil de
responder para la familia; ¿Qué apellido pondremos al hijo que aún no nace?
¿Son o no son considerados hijos con derecho a filiación y beneficios de los
bienes de su padre o madre fallecido? asimismo la legislación de actualidad se
encuentra con un gran problema los avances cienficos frente a los vacios
legales, lo que conlleva a que se busquen soluciónes a las diferentes
dificultades normativas que no llenan la perspectiva sobre hechos que salen del
contexto de la legislación vigente, entonces nos preguntamos Como se debería
legislarse la concepción post mortem, cuales son los derechos del concebido.
¿Cuál es la protección que se debería dar al menor cualesquiera que sean las
circunstancias después de una concepción post mortem?
ANTECEDENTES
DE INVESTIGACION.
DERECHO
COMPARADO.
En el derecho comparado
existen ciertas aproximaciones normativas relacionadas a la controvertida
situación jurídica de filiación post mortem, que en cierta forma guardan relación
entre sí, pues como es de apreciar en nuestros órganos jurisdiccionales existen
muchas demandas buscando la filiación post mortem, y que por carencia legal de
la misma en nuestro ordenamiento jurídico no se puede emitir un pronunciamiento
claro y objetivo al respecto, lo que origina una desventaja para el demandante
que busca alcanzar lo que por derecho le corresponde; lo que sería una
filiación post mortem, desde sus raíces biológicas, aun sabiendo que antes de
que naciera, el padre halla fallecido.
Perú, Argentina y Chile,
países con un derecho propio ya se encuentran buscando llenar este vacío legal
sobre filiación post mortem, que desde este análisis aportare elementos
necesarios que convengan a la realización de la figura jurídica de la filiación
post mortem.
EN EL DERECHO PERUANO.
Señala el Código Civil vigente de 1984 en su art. 1 que: “La persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
Mi aporte en esta figura
jurídica, es buscar escudriñar la misma y encontrar un asidero que pueda hacer
valer mi derecho en relación a mi filiación post mortem.
Pues primero considero tener
la certeza, que la figura jurídica, me da posición, para ubicarme en mi derecho,
y conseguir de esta manera, tener la filiación de mi padre difunto, pues si la
ley dice que siendo el concebido sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece, no veo la razón de que la interpretación de esta expresión no se
pueda extender hacia el reconocimiento de filiación post mortem, entendiendo
desde luego que quien esta en proceso de gestación próximo a ser una vida fuera
del vientre materno, no es responsable para que tenga que estar expuesto a una
difícil situación para determinar su filiación como hijo del difunto.
Por lo tanto si la ley me
dice que desde el proceso de gestación se me instituye derechos, entonces cual
seria el inconveniente para que se me impida llevar el apellido de mi padre o
madre fallecida. No es razonable ni lógico que tenga que aceptarse unas
resolución de demanda por filiación post mortem, donde la misma es declarada
improcedente por el mero hecho de no existir figura jurídica que regule este
hecho, mas sin embargo si el jurisconsulto haría un análisis mas concienzudo de
nuestro código civil artículo primero, se podría generar jurisprudencia de
criterio convencional.
Cabe agregar que el Código
de los Niños y Adolescentes del Perú aprobado por Ley Nº 27.337 del 2000 en
consonancia con los principios que informan la Convención sobre los Derechos
del Niño muy especialmente el interés superior del niño- señala: “Se considera
niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad
y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El
Estado protege al concebido para todo lo que le favorece.” (art.1)
CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Nos
dice: El asunto es claro, no debería ofrecer dudas: si el concebido es sujeto
de derecho goza de manera actual de todos sus derechos sin esperar a nacer con
vida. Es decir, que por ser el concebido un “sujeto de derecho” la condición
aludida en el art. 1 del Código Civil no es “suspensiva” sino, más bien,
“resolutoria”. De ahí que si no nace con vida se extingan sus derechos.
EN EL DERECHO CHILENO; En el
orden jerárquico constitucional chileno el embrión es una persona en base a los
siguientes argumentos:
TERCERO. Así también, el
artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad...” Al respecto, cabe dejar en claro que las
expresiones “todo ser humano” incluyen a la criatura concebida y no nacida,
pues el ser humano comienza su existencia con la concepción y por ello, le es
aplicable al nasciturus el art. 6 Nº 1 de la Convención, según el cual, los
Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
Igualmente importante es lo aseverado en el preámbulo de esta Convención, el
cual al respecto nos señala que, “teniendo presente que, como se indica en la
Declaración de los derechos del Niño, “el niño por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento.” Estas normas, en nuestro país,
tienen jerarquía constitucional frente a lo dispuesto por el inciso 2º del
artículo 5 de la Carta fundamental después de la reforma del año 1989, según el
cual “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
EN EL DERECHO ARGENTINO; Señala
ATILIO A. ALTERINI que “hay una persona desde que un cuerpo ha sido concebido
en el seno materno, según el artículo 63 del Código Civil. La persona es actual
y no futura, y como tal ya existe en el seno de la madre. De ese modo, no bien
comienza la formación del cuerpo surge un sujeto jurídico distinto de la madre
que lo cobija, que no es una mera pertenencia de ella, que está dotado de
entidad propia, que puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido
(art. 70 del Código Civil). El hijo, en el seno de la madre, tiene sólo una
vida común con ella, pero el Derecho considera al fetus como ya nacido en los
casos que se trata de su interés. Esa calidad autónoma se denota cuando la ley
asigna a la madre la representación del hijo por nacer (arts. 57, inc. 1º y 64
del Código Civil) con poderes que se prolongan hasta el día del parto, o hasta
que haya terminado el mayor plazo de duración del embarazo según las
disposiciones del Código (art. 69), toda vez que el representante por
definición actúa en interés ajeno.”
Es del caso agregar que
DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD ya en el siglo XIX, criticaba el art. 74 del Código
Civil chileno en nota al art. 63. Señalaba que esta disposición seguía el mismo
principio que estatuían los arts. 22 del Código de Austria y 29 del Código de
Prusia, pero que el Código Civil de Chile atribuía la existencia legal de la
persona, al nacer, lo cual a su juicio era un contrasentido, porque “si los que
aún no han nacido no son personas, porqué las leyes penales castigan el aborto
premeditado?, y ¿porqué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?
La inconsistencia legal queda
además de manifiesto con la dictación de la Ley Nº 19.585 que instaura un nuevo
estatuto filiativo, pues dispone el art. 181 del Código Civil en su nueva
redacción que, “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”.
Por lo tanto, de acuerdo a esta norma legal, el hijo es titular de sus derechos
filiativos desde la concepción, y en consecuencia, este reconocimiento de su
personalidad jurídica es absolutamente contradictorio con la solución legal que
marca el comienzo de la existencia legal de la persona desde el nacimiento.
Ello ha de conducirnos a una necesaria revisión y adecuación del Código Civil
con miras a reconocer en él la personalidad jurídica del embrión.
Cabe mencionar que en la
república de argentina en su proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012
establece lo siguiente:
ARTÍCULO 563.- Filiación
post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte
del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial
entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida
y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del
embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
El proyectado artículo 563
estaría contemplando en este primer párrafo la posibilidad de que una mujer dé
a luz un niño con su padre premuerto y sin que haya consentido. Bajo la lógica
del niño, se le niega arbitrariamente el vinculo filiatorio y se admite la
existencia de un hijo sin padre en desmedro del derecho a la identidad que
tiene todo ser humano.
En la fecundación
post-mortem se priva intencionalmente al niño de una de sus filiaciones
(paterna). Por lo expuesto, sostenemos que la norma en cuestión agrede el
interés superior del niño, de carácter prioritario por aplicación tanto de la
Convención sobre los Derechos del Niño – que tiene jerarquía constitucional
(Art. 75 inc 22, CN)-, como de la ley 26.061, y recordamos además, la recomendación
practicada en el IX Congreso Mundial sobre Derechos de la Familia celebrado en
la ciudad de Panamá en el año 1997, de prohibir expresamente la fecundación
post mortem.
OBJETIVOS
PLANTEADOS.
Como es de apreciar en estas
figuras jurídicas instituidas tanto en Perú, argentina y chile, sobre lo ya
existente, es de remarcar algo muy importante, que al fin de cuenta es una
razonable solución al problema de la filiación post mortem, y esto seria tomar
lo que hay a la mano es decir la legislación vigente y desarrollar un criterio
jurisdiccional coherente frente al gran vacio legal.
JUSTIFICACION
E IMPORTANCIA DEL TRABAJO.
El presente trabajo de
análisis sobre filiación post mortem, resulta de mucho interés y por ende nos
deja el sabor agradable de proseguir investigando para alcanzar un aporte a
este controversial tema, asimismo el de darnos cuenta de la gran labor que
tienen los juristas para enfrentar dilemas de esta naturaleza donde el hecho
muchas de la veces no es posible encuadrarlo dentro del concepto jurídico
vigente.
Portal motivo el nivel de
importancia de este trabajo radica en la formación académica legal con la cual
das tus primeros pasos a logros de mayor consideración en el conocimiento
jurídico.
JURISPRUDENCIA
SOBRE
FILIACIÓN POST MORTEM
Tribunal de
Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 2
Céspedes,
Hugo M. c. La Sucesión de Villamayor, Anastacio s/ Filiación post mortem. (Ac. y Sent. N° 52) • 12/05/2010
Sentencia
Nº 274228 de juzgados de 1º instancia en lo civil y comercial de la provincia
de jujuy - juzg. 1º c. y c. Nº 1 secretaría 13, 21 de febrero de 2013
San
salvador de jujuy, febrero 21... de 2013.
Autos y
vistos: los del presente expte. n° b-274228/12, caratulado: "filiación
post mortem: espinoza, simon c/ herederos de la sucesión de espinozaisaias y
ontiverosfidelia de espinoza: espinozajavier y espinozaelsa"
ANEXOS
